Le Deuxième Amendement ne couvre pas les « armes de qualité militaire », a affirmé l'année dernière la Cour d'appel des États-Unis pour le 7e circuit lorsqu'elle a confirmé une interdiction du fusil AR-15 adoptée par le comté de Cook, dans l'Illinois. La décision a réaffirmé le raisonnement d'une décision de 2023 dans laquelle le 7e circuit a établi une distinction entre les armes civiles et militaires, affirmant que les « armes d'assaut » interdites par l'Illinois « se situent du côté militaire de cette ligne ».

Cette distinction est erronée et anhistorique, soutient le Solliciteur général D. John Sauer dans un mémoire exhortant la Cour suprême à rejeter les restrictions sur les fusils imposées par le comté de Cook. « Les Pères fondateurs auraient été stupéfaits par l'affirmation selon laquelle les législatures peuvent interdire des armes d'usage courant si ces armes peuvent également être utilisées à des fins militaires », écrit-il.

Plusieurs mémoires dans cette affaire, Viramontes c. Cook County, développent le point de vue de Sauer, en soulignant le lien entre le Deuxième Amendement et « une milice bien réglementée », ce qui implique que l'utilité d'une arme dans ce contexte plaide en faveur de la conclusion que les Américains ont un droit constitutionnel de la posséder. De manière connexe, les mémoires notent que les objectifs du Deuxième Amendement incluent la défense commune contre les envahisseurs, les insurgés et les tyrans, ainsi que la légitime défense individuelle contre les prédateurs criminels.

La Cour suprême examine l'affaire Viramontes en même temps que Grant c. Higgins, qui concerne une loi similaire du Connecticut. Les deux lois ciblent des « armes d'assaut », qu'elles définissent comme incluant les AR-15 et des fusils semi-automatiques similaires.

Ces fusils, soutiennent les requérants, sont clairement couverts par le Deuxième Amendement parce qu'ils sont « d'usage courant » à des fins « légitimes comme la légitime défense », le test appliqué par la Cour suprême lorsqu'elle a annulé l'interdiction des armes de poing du district de Columbia en 2008. La décision de la Cour dans l'affaire District of Columbia c. Heller s'est concentrée sur l'utilisation des armes de poing « pour la défense du foyer ».

Mais comme le note Sauer, l'arrêt Heller a reconnu que le Deuxième Amendement « protège également le droit de posséder des armes afin qu'elles soient disponibles pour la défense commune, c'est-à-dire pour « repousser les invasions », « supprimer les insurrections » et « résister à la tyrannie » ».

La clause introductive du Deuxième Amendement, qui décrit « une milice bien réglementée » comme « nécessaire à la sécurité d'un État libre », indique que « les fondateurs ont codifié le droit précisément parce qu'il favoriserait « la sécurité d'un État libre » en permettant une défense commune armée », écrit Sauer. « La génération fondatrice comprenait que le droit individuel de détenir et de porter des armes « contribuait à garantir l'idéal d'une milice citoyenne, qui pourrait s'avérer nécessaire pour s'opposer à une force militaire oppressive en cas d'effondrement de l'ordre constitutionnel » ».

Le mémoire de l'Institut Cato dans l'affaire Viramontes insiste sur ce thème. « Bien que la décision de Heller [concernant] les armes d'« usage courant » pour la légitime défense résolve cette affaire », déclarent les avocats de Cato Matthew Cavedon, Clark Neily et Dan Greenberg, « le Deuxième Amendement protège les AR-15 pour une raison supplémentaire : ils sont adaptés à la milice de réserve » — c'est-à-dire « l'ensemble de la population des « citoyens capables de porter des armes » ».

À l'époque de la Fondation, la « milice bien réglementée », qui était considérée comme une sauvegarde contre les dangers posés par une armée de métier et un gouvernement national potentiellement oppressif, comprenait tous les hommes valides, qui « étaient tenus de se présenter en portant des armes fournies par eux-mêmes et du type en usage courant », comme l'a expliqué la Cour suprême dans l'affaire United States c. Miller de 1939.

Bien que l'arrêt Miller ait confirmé l'interdiction fédérale des fusils à canon scié, son raisonnement était que le requérant n'avait pas réussi à démontrer que de telles armes faisaient « partie de l'équipement militaire ordinaire ou que [leur] utilisation pouvait contribuer à la défense commune ».

L'implication était que les armes sont couvertes par le Deuxième Amendement si elles remplissent ce test. Cavedon et al. soutiennent que l'AR-15 le fait, comme le 7e circuit l'a implicitement concédé.

Les caractéristiques de l'AR-15 « s'alignent sur celles des armes légères historiquement utilisées par la milice de réserve », affirment-ils, et cela compte comme « une raison indépendante de protection constitutionnelle ».

En déclarant la milice « nécessaire à la sécurité d'un État libre », les Rédacteurs ne parlaient pas seulement de repousser les invasions ou de maintenir l'ordre public. « Un « État libre » signifiait une république ou une monarchie constitutionnelle, et non un régime despotique », font remarquer Cavedon et al. « L'Amendement a contrôlé le pouvoir militaire et découragerait la tyrannie ».

Le Deuxième Amendement « a été adopté pour que « le peuple puisse résister à l'oppression » ainsi qu'à la violence privée », déclarent Cavedon et al., citant un article de 2014 de l'Indiana Law Journal rédigé par Robert Leider, aujourd'hui professeur à la faculté de droit Antonin Scalia de l'Université George Mason. « William Blackstone a écrit que le droit de porter des armes était un moyen de combattre « la violence de l'oppression ». Blackstone faisait allusion au remède du peuple contre la tyrannie : la résistance armée ».

Les Fondateurs étaient « méfiants à l'égard des armées permanentes », notent Cavedon et al. « La milice de réserve réduirait les « tensions civilo-militaires » et découragerait la perspective d'une dégénérescence en tyrannie que l'on croyait inhérente à la démocratie. Cette perspective culturelle était un pilier du républicanisme civique, et elle était destinée à garantir que le peuple « puisse résister facilement » à toute oppression gouvernementale ».

Historiquement, ce contexte a guidé les tribunaux pour décider quelles armes sont couvertes par le Deuxième Amendement et ses analogues étatiques. « Même pour les tribunaux ayant une compréhension relativement étroite du droit de détenir et de porter des armes », disent Cavedon et al., « l'adéquation des armes à l'usage de la milice plaudissait en faveur de leur protection. Les tribunaux ont systématiquement protégé les « fusils, mousquets et pistolets militaires » ».

Le résultat : « Les armes adaptées au service de la milice ne sont pas exclues de la protection du Deuxième Amendement. Historiquement, elles sont au cœur de celui-ci. Bien que les caractéristiques déclenchant les interdictions en question se concentrent davantage sur le confort que sur l'efficacité martiale, l'utilité de telles armes pour le service de la milice devrait plaider en faveur de la protection du Deuxième Amendement ».

Le mémoire de l'Institut Cato aborde les préoccupations concernant les implications potentiellement « absurdes » de ce principe, telles que la possibilité que le Deuxième Amendement puisse être interprété comme protégeant « la propriété privée d'armes nucléaires, d'avions de chasse ou de fusées balistiques ». Étant donné que l'arrêt Heller restreint le Deuxième Amendement aux « armes portables », ce scénario semble improbable.

Tel qu'il a été compris dans l'arrêt Heller, le Deuxième Amendement « n'était pas destiné à égaliser la force de la milice de réserve par rapport à celle de l'armée de la nation », écrivent Cavedon et al. « Plutôt, l'arrêt Heller protège les Américains en préservant l'accès « aux types d'armes légales qu'ils possédaient chez eux » pour les utiliser dans le cadre du service de la milice ».

Bien qu'« il puisse être vrai qu'aucune quantité d'armes légères ne puisse être utile contre les bombardiers et les chars d'aujourd'hui », a déclaré la Cour suprême dans cette affaire, « le fait que les évolutions modernes aient limité le degré d'adéquation entre la clause introductive et le droit protégé ne peut modifier notre interprétation du droit ».

Cavedon et al. ajoutent que « les fusils semi-automatiques utilisant la plateforme AR-15 », qui tirent un seul coup par pression sur la détente, sont « facilement distinguables » des mitrailleuses, qui tirent en continu. « Une restriction sur le tir entièrement automatique « réglemente étroitement » une utilisation potentielle sans interdire « toute une classe d'armes » », indique le mémoire. « Reconnaître une protection constitutionnelle pour les AR-15 ne revient guère à autoriser des armées privées ».

L'Association nationale pour le droit des armes (NAGR) soutient de même que le droit aux armes « garantit la défense contre la violence publique ainsi que contre la violence privée ». Et « parce que dissuader la tyrannie est un objectif du droit codifié », affirme la NAGR, « l'aptitude au service de la milice place une arme au cœur de l'Amendement ».

L'Institut du Deuxième Amendement (SAI) se joint à Sauer, Cato et la NAGR pour contester la distinction établie par le 7e circuit. La cour d'appel a lu à tort l'arrêt Heller comme affirmant que « le seul objectif du Deuxième Amendement était de protéger la légitime défense armée », déclare l'avocat du SAI, George L. Lyon Jr., dans le mémoire de l'organisation. « Et elle a établi une distinction entre les armes « civiles » d'un côté et les armes « réservées à un usage militaire » de l'autre ».

Cette analyse renverse l'arrêt Miller « sens dessus dessous », écrit Lyon. Alors que l'arrêt Miller « demandait si l'arme a une utilité pour la milice comme raison de sa couverture », dit-il, le 7e circuit « a traité l'utilité militaire comme une raison d'exclusion ».

Toutes ces discussions sur la milice en tant que rempart contre la tyrannie « peuvent sembler désuètes », concèdent Cavedon et al. « Néanmoins, il est historiquement vrai qu'un peuple peut s'attendre à être désarmé « lorsqu'un pays est submergé par la force » ».

Le mémoire de Cato cite la décision de 1921 de la Cour suprême de Caroline du Nord dans l'affaire State c. Kerner. « La disposition constitutionnelle qui interdit toute interdiction faite au peuple de porter des armes et de les utiliser efficacement en s'habituant à leur usage doit être strictement et fermement maintenue », a déclaré la cour, « car nous ne savons pas quand l'occasion pourra de nouveau exiger l'affirmation de cette doctrine qui était autrefois familière dans tout ce pays selon laquelle « la résistance à la tyrannie est l'obéissance à Dieu » ».

Les AR-15 « sont le genre d'armes légères que les Fondateurs s'attendaient à ce que la milice de réserve américaine possède en cas d'un tel mal », concluent Cavedon et al. « Dans l'intervalle, ils se sont révélés être un choix extrêmement populaire à d'autres fins légitimes. Ils sont protégés par le Deuxième Amendement ».